DRH et représentants du personnel découvrent petit à petit le contenu de la loi du 20 août 2008 sur la démocratie sociale. Au-delà de ses tenants et aboutissants, qui ne sont pas toujours bien compris, ils se rendent compte de ce que seront leurs obligations à partir du 1er janvier 2009. En l'absence, pour l'instant, des décrets d'application, les juristes s'interrogent sur la mise en musique d'un texte qui va bouleverser les pratiques, appeler la formulation progressive d'une nouvelle jurisprudence et dont les effets possibles sont loin d'avoir encore été totalement cernés.

Côté syndical, les représentants de FO, de la CFTC et de la CFE-CGC ne décolèrent pas devant la position commune du 9 avril 2008 signée par la CGT et la CFDT, que transpose la loi. "Les appareils, en fait, devront se remettre aux décisions de la base militante et il n'est pas certain que celle-ci se comportera comme le souhaitent les dirigeants nationaux", estime Hubert Landier, expert en analyse du risque social, des stratégies syndicales et des relations sociales dans l'entreprise. Il répond aux questions de l'AEF.

AEF. Que pensez-vous des réactions des dirigeants des "petites" confédérations vis-à-vis de cette réforme?

Hubert Landier. Jacques Voisin, le président de la CFTC, dans son livre récemment paru, n'y va pas de main morte: "l'objectif véritable de la position commune n'est pas de refonder sur d'autres bases la légitimité syndicale mais, bien au contraire, de faire émerger un Yalta syndical favorable aux grandes organisations, avec la complicité d'un Medef s'étant reconverti aux mérites de la bipolarisation de la vie syndicale". Peu importe que ce jugement soit très certainement erroné, il témoigne non seulement de l'état d'esprit des dirigeants de la CFTC mais aussi de celui qui s'exprime aux sièges respectifs de la CFE-CGC, de l'Unsa et de FO.

En fait, les dirigeants confédéraux risquent d'être vite débordés par les décisions que prendront les militants d'entreprise et dont ils seront les seuls maîtres. Ce sont les militants d'entreprise qui décideront. Ceux d'entre eux qui ne peuvent espérer dépasser la barre des 10% de suffrages exprimés auront le choix entre trois solutions: accepter de perdre leur représentativité, quitte à se préparer à la désignation d'un "représentant syndical" (au sens de la nouvelle loi) en vue des prochaines élections en espérant alors faire mieux, se rapprocher d'une autre organisation minoritaire dans l'espoir, à deux, de dépasser la barre des 10% ou, enfin, se rapprocher d'une organisation assurée de sa représentativité en négociant un strapontin.

Or, les militants d'entreprise feront leur choix en fonction de considérations qui seront souvent très différentes de celles qui animent les dirigeants confédéraux. Sur le terrain, les clivages correspondant à des options idéologiques ou philosophiques bien précises ont en effet laissé place, avec les années et le renouvellement des équipes militantes, à des comportements beaucoup plus circonstanciels, voire opportunistes, mais en tout cas décalés par rapport aux options confédérales. En témoigne la fréquence accrue des cas de "zapping" d'une organisation à une autre, pour des raisons (mésententes, rivalités internes) souvent obscures. Un même militant peut ainsi passer de la CFDT à SUD pour atterrir finalement à la CFTC. Nombre de délégués risquent donc, face à la règle des 10%, de se déterminer en fonction de facteurs qui n'auront rien à voir avec les orientations de la centrale dont ils se recommandent.

AEF. Comment expliquez-vous ce décalage entre dirigeants confédéraux et "militants de base"?

Hubert Landier. Les dirigeants confédéraux, qu'animent les principes qui fondent l'histoire de leur organisation, semblent souvent sous-estimer ce décalage avec les motivations qui animent souvent les "militants de base". Et dans la mesure où ceux-ci n'adhèrent plus que pour la forme aux principes qui constituent la raison d'être de la centrale dont ils se recommandent, cette évolution dans le sens d'un opportunisme accru risque de jouer au détriment des "petites organisations". Quand Jacques Voisin affirme par ailleurs qu'il est hors de question pour la CFTC de se rapprocher de qui que ce soit, il risque tout simplement de n'être pas suivi par ceux des délégués CFTC pour lesquels il s'agissait d'abord d'être désigné par un syndicat bénéficiant de la présomption irréfragable de représentativité aujourd'hui appelée à disparaître. Même chose, évidemment, pour les autres organisations.

Cette disparition de la "rente de situation" que représente la présomption irréfragable de représentativité aura donc pour effet de changer la donne. Et il est permis d'en attendre la disparition de certaines sections syndicales dont l'existence n'était liée qu'au comportement opportuniste de leur délégué, dès lors que l'intérêt de celui-ci sera désormais de s'allier avec d'autres. Pour les "petites" organisations, il s'agit d'un risque énorme. Afin de tenter d'élargir leur implantation, en effet, elles ont souvent désigné, sans trop se montrer regardantes, des délégués qui se sont adressés à elles faute de pouvoir s'adresser à une autre organisation, les places étant déjà prises. Partant, des délégués sans réelle implantation mais qui bénéficient aujourd'hui de tous les droits dus à la présomption irréfragable de représentativité. Si celle-ci disparaît, ils risquent eux-mêmes, à moins de trouver à se raccrocher à une autre organisation, de disparaître de l'échiquier syndical et de perdre la protection légale dont ils bénéficient.

AEF. Les DRH, de leur côté, commencent à se pencher sur le texte de la loi, dans l'attente de la publication de ses décrets d'application. Que va-t-il se passer en matière d'élections professionnelles?

Hubert Landier. Première échéance: les élections prud'homales du 3 décembre, même si légalement celles-ci n'ont pas été choisies comme scrutin de représentativité. Si l'Unsa obtenait des résultats supérieurs à ceux de la CFTC, sa représentativité au niveau national pourrait en effet être reconnue. Il en résulte que ses délégués, actuels ou qu'elle pourrait désigner, bénéficieraient dès lors de la présomption de représentativité en l'attente du jugement des urnes tel qu'il résultera des prochaines élections professionnelles et qui s'échelonneront au cours des quatre années à venir.

Deuxième échéance: les prochaines élections de CE ou de DP. Celles-ci changeront de signification. Il ne s'agira plus d'élire délégués du personnel et membres du CE, mais de savoir qui pourra s'exprimer au nom des salariés lors des négociations. L'enjeu est évidemment beaucoup plus vaste. Pour certains syndicats, les résultats seront une question de vie ou de mort et il faut donc s'attendre alors à une compétition acharnée. La négociation du protocole électoral sera donc très importante. Tous les syndicats admissibles au premier tour auront le droit de participer à cette négociation, qu'ils soient ou non déjà reconnus représentatifs. Il faut donc s'attendre à ce que se présentent de nouveaux venus. Sont-ils ou non légalement constitués depuis au moins deux ans? Satisfont-ils aux critères relatifs à l'indépendance et au respect des valeurs républicaines? Certains syndicats déjà reconnus représentatifs se montreront probablement sourcilleux sur ce point et il faut s'attendre à des contentieux.

La liste des joueurs ayant ainsi été établie, la partie se disputera ensuite dès le premier tour de l'élection et quel que soit le niveau de participation. Indépendamment de l'organisation éventuelle d'un deuxième tour, dans le cas d'une participation insuffisante, il conviendra donc de procéder au dépouillement du scrutin. Il faut, là encore, s'attendre à des risques de contentieux: un syndicat qui n'obtient que 9,99% des suffrages exprimés perd, en effet, sa représentativité pour la durée du mandat (quatre ans sauf accord stipulant qu'il en va autrement) et sera donc porté à contester la valeur des résultats ou les modalités d'organisation du scrutin.

Avant les élections qui décideront ou non de sa représentativité, le syndicat non encore reconnu représentatif mais légalement constitué depuis au moins deux ans peut désigner un "représentant syndical" bénéficiant d'une protection légale et d'un petit contingent d'heures de délégation. Si le syndicat totalise plus de 10% des suffrages exprimés aux élections, il se transforme en délégué syndical. Dans le cas contraire, il perd tous ses droits; le syndicat malchanceux doit alors attendre le délai de six mois avant l'échéance des élections suivantes avant de pouvoir de nouveau mandater un représentant. Nulle nécessité d'insister sur le risque que cela représente pour les petites organisations qui vivotaient mais n'existaient que par le seul effet de la loi telle qu'elle a été modifiée.

Ce délai de deux ans aura fait grincer des dents. Pour les signataires de la position commune du 9 avril 2008, il s'agissait d'éviter la création de syndicats de circonstance, éventuellement suscitée par la direction de l'entreprise. Pour d'autres, au contraire, il s'agit d'une disposition "scélérate" destinée à compliquer, pour les organisations aujourd'hui plus faiblement implantées, l'accès au club des organisations reconnues représentatives. Cette disposition rassurera en tout cas ceux des DRH qu'inquiétait la perspective d'un trop grand nombre de listes au premier tour des élections et d'une implantation d'organisations extrémistes.

AEF. Finalement, à quoi doivent s'attendre DRH et syndicalistes?

Hubert Landier. À un grand chambardement s'étalant sur les quatre prochaines années, au fur et à mesure que se dérouleront les élections professionnelles et qui nécessitera une attention soutenue. D'une part, l'échiquier syndical et les pratiques syndicales risquent de se trouver profondément modifiés, ceci avec tous les enjeux qui s'ensuivent. D'autre part, le processus même de reconnaissance de la représentativité syndicale sera une source de contentieux, desquels résultera une jurisprudence qui reste à reconstruire.

À cela s'ajoutera le problème de l'agrégation des résultats électoraux au niveau des branches et au niveau national interprofessionnel. Le ministère du Travail est-il aujourd'hui outillé pour cela? La réponse est négative en l'état actuel des choses. Que se passera-t-il dans certaines branches où les syndicats sont peu présents, voire inexistants? La réponse ne pourra être trouvée que dans un processus de regroupement des branches d'activité qui reste à entreprendre, avec tout ce que cela représente de remises en causes de particularismes et d'habitudes.